Bases para redefinir un análisis doctrinal y jurisprudencial de la teoría de la pérdida de oportunidad sanitaria en el derecho español. Sus límites y cuantificación del daño

Resumen

En los últimos años, la multitud de reclamaciones presentadas solicitando indemnización de daños y perjuicios derivados de la prestación sanitaria y el aumento de las cuantías que se solicitan por este concepto se ha convertido en un problema de primer orden. Es en el campo médico, precisamente en el ámbito sanitario es donde la teoría de la pérdida de oportunidad se ha desarrollado considerablemente. Se enuncia como pérdida de oportunidad de vida o curación, en supuestos de error y retraso en el diagnóstico, deficiente asistencia sanitaria, omisión de un tratamiento diferente o de un medicamento más completo, por la falta de realización de determinadas pruebas, por falta de personal o medios, por la existencia de listas de espera sanitaria, etc. El objetivo del trabajo de investigación consiste en indagar exhaustivamente sobre si existe uniformidad en los pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales sobre los criterios aplicables a la calificación, prueba, delimitación y evaluación del daño derivado de la pérdida de oportunidad sanitaria. Incidiendo en sus límites y cuantificación del daño. El método de investigación empleado consiste en realizar un análisis pormenorizado de la doctrina y de los dictámenes del Consejo de Estado y de los Órganos Consultivos de las Comunidades Autónomas, así como de los pronunciamientos del Tribunal Supremo desde el orígen de la teoría y de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, desde el año 2015 al año 2017, que contaron con mayor número de demandas sobre esta materia. La pérdida de oportunidad genera un resarcimiento económico en supuestos en los que no está acreditada la relación de causalidad entre la actuación u omisión médica y el resultado padecido por el paciente, superando la aplicación de las teorías tradicionales de la causalidad, como es la teoría de la indivisibilidad de la causa, cuyo máximo exponente es la teoría de todo o nada. Por ello, se concibe la pérdida de oportunidad como un supuesto de incertidumbre causal, al no quedar acreditada la relación de causa a efecto, que es una de las condiciones necesarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración. En el ámbito sanitario, la teoría de la pérdida de oportunidad tiene su origen en los pronunciamientos jurisprudenciales, pues los tribunales consideraron que era injusto, ante determinadas circunstancias, que no se indemnizaran supuestos en los que no existe certeza sobre el nexo causal, pero si una probabilidad seria de que el resultado hubiera sido distinto si la Administración sanitaria hubiera actuado diligentemente o en otro sentido. Por ese motivo, la teoría de la pérdida de oportunidad responde a criterios de justicia y equidad. Eso sí, mediante una indemnización parcial, en función del porcentaje de oportunidad perdida y no por el resultado dañoso producido. Esa idea es acorde con el desarrollo de la mentalidad que se ha producido en España durante el último siglo, en el que se ha potenciado una nueva conciencia social en lo que a la protección frente a los daños se refiere, ese cambio de mentalidad guarda también relación, entre otras circunstancias, con un mayor proteccionismo por parte de los tribunales españoles, con un aumento de las expectativas del paciente y con una cultura de la reclamación. Por otra parte, partiendo de que lo que se indemniza son las oportunidades perdidas (la actuación u omisión sanitaria priva al paciente de la probabilidad de obtener un resultado mejor), planteamos la necesidad de definir esa pérdida de oportunidad o pérdida de chance, tomando en consideración que, actualmente, la teoría está consolidada por la jurisprudencia y por la doctrina. A partir de la investigación sobre los pronunciamientos doctrinales y judiciales recaídos sobre esta materia, extraemos sus notas características. Consideramos imprescindible conocer en qué consiste la pérdida de oportunidad que genera derecho a un resarcimiento económico, como primer punto de partida a la hora de distinguirla de otras figuras indemnizatorias, principalmente de la mala praxis. Ello nos conduce a otra cuestión de igual relevancia, que consiste en la determinación de los límites en la aplicación de la pérdida de oportunidad, que es una de las cuestiones más problemáticas que se suscitan, junto a su valoración económica. En un primer nivel, en supuestos en los que es escasa la probabilidad o se trata de una probabilidad mínima, analizamos los problemas que se originan debido a la no realización de pruebas o retraso en su realización. Y analizamos detenidamente los riesgos y las circunstancias en las que se aplica la pérdida de oportunidad como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis, en supuestos de funcionamiento normal, que se encuentran en el límite de lo que se puede considerar pérdida de oportunidad jurídicamente relevante para ser indemnizada. Ello relacionado, también, con el tema de las listas de espera y con el problema de la limitación de recursos y su adecuada utilización, para dar respuesta al principio de equidad que rige el sistema sanitario. Esto da lugar a un arduo debate doctrinal que se plantea en algunos pronunciamientos judiciales en los que se explica en qué consiste la obligación de medios. Sobre esa cuestión, tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que la teoría de la pérdida de oportunidad se debe aplicar con prudencia y cautela. Todo ello, sin olvidar, según reiterada jurisprudencia, que se debe tener en cuenta que la medicina (no es una ciencia exacta ni infalible) no siempre consigue sanar al paciente, aunque se aplique la denominada “lex artis” o la totalidad de los conocimientos científicos. En un segundo nivel, en el que la oportunidad perdida se produce en supuestos de alta probabilidad, planteamos el problema de su diferenciación con los casos de mala praxis, considerando que el Tribunal Supremo indica que la pérdida de oportunidad y la mala praxis no son conceptos equiparables. El problema estriba en supuesto en los que hay una escasa incertidumbre causal o una alta probabilidad de haber podido evitar el daño u obtenido el beneficio y, sin embargo, se indemnizan como pérdida de oportunidad y no como mala praxis, lo que es perjudicial para la víctima porque no se le indemniza por la totalidad del daño padecido sino por un porcentaje de probabilidad. A fin de evitar el abuso en la aplicación de la teoría se debe tener en cuenta su concepción de medida correctiva, de justicia y equidad, de carácter subsidiario, para supuestos acotados por existir una estricta incertidumbre causal seria, fundada, definitiva y razonable, que son las notas que caracterizan la teoría. Uno de los criterios que tienen como finalidad facilitar la delimitación de la teoría, así como la determinación de la cuantía indemnizatoria, es la fijación de porcentajes o grados de probabilidad. Por ello, consideramos trascendental el análisis sobre cómo se vienen aplicando los grados de probabilidad por los tribunales. Es una cuestión relevante, puesto que la aplicación de grados o porcentajes de probabilidad responde a la configuración de la pérdida de oportunidad como un régimen especial de causalidad probabilística. En lo concerniente a la cuantificación del daño, se parte de la concepción de la pérdida de oportunidad como un daño moral. Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo ha venido indicando que la pérdida de oportunidad se asemeja al daño moral, que es el concepto indemnizable. Eso plantea las mismas dificultades que se originan a la hora de indemnizar supuestos de daños morales, como son la falta o defecto de información o de consentimiento informado y los daños originados a los familiares o allegados por el fallecimiento de un ser querido. Por consiguiente, a la reconocida y evidente complejidad de valorar los daños morales, se suma la enrevesada labor de traducir en una cuantía económica las denominadas oportunidades perdidas, teniendo en cuenta la multitud de concausas y circunstancias del caso en cuestión, que deben ser tomadas en consideración, tanto por la Administración como por los tribunales, a la hora de resolver los procedimientos. En relación con este asunto, realizamos un análisis jurisprudencial pormenorizado, sobre los distintos criterios que están empleando los Tribunales de Justicia a la hora de valorar las pérdidas de oportunidad padecidas por los pacientes, destacando, por una parte, la mayoritaria concesión de una cantidad a tanto alzado y, por otra parte, la importancia de fijar grados de probabilidad y la función del baremo de daños en la determinación de las cuantías indemnizatorias. Finalmente, realizamos propuestas que tienen por objeto facilitar, en la medida de lo posible, la labor de los agentes implicados en los procedimientos de responsabilidad patrimonial sanitaria, en supuestos de pérdida de oportunidad, de manera que les permita tener conocimiento sobre los criterios que sirvan para delimitar el ámbito de aplicación de la teoría y, por consiguiente, puedan reconocer cuando una pérdida de oportunidad sufrida por un paciente tiene la relevancia jurídica necesaria para ser indemnizada. A su vez, las propuestas pretenden que los agentes implicados en los procedimientos resarcitorios en concepto de pérdida de oportunidad sanitaria, tengan conocimiento sobre las reglas o criterios que se han de emplear, a la hora de traducir en un valor económico la pérdida de expectativas en el caso concreto, de manera que la cuantificación del daño se realice de forma equitativa y justa, a través de criterios objetivos de valoración, que conduzcan a la adopción de resoluciones motivadas y congruentes.