Independencia judicialel espacio de la discreción

Resumen

La función de juzgar es una de las más características de la vida humana en colectividad. Los jueces ejercen un enorme poder en cada una de las decisiones que toman y en cada uno de los asuntos que resuelven. Y lo ejercen no solo porque hagan efectivo el mandato directamente conferido por la soberanía popular, sino porque tienen la capacidad real de apartarse del mismo mediante un ejercicio extralimitado de sus facultades. Es verdad que este riesgo ha estado siempre presente, pero también lo es que el constitucionalismo lo ha potenciado significativamente, a tal punto que se ha llegado a decir -con elocuente expresión- que los jueces se han convertido en los nuevos señores del derecho. El fenómeno parece en cierto modo “natural”, porque es verdad que las modernas constituciones, con su proclamación de derechos y su carácter normativo, han redimensionado inevitablemente el papel del juez, que debe ahora garantizar la ley pero también esos derechos. Pero ha experimentado una inquietante deriva, pues en el marco del constitucionalismo ha arraigado con fuerza una interpretación expansiva de la constitución (lo que podría denominarse sin grave esfuerzo un constitucionalismo expansivo) que parece preconizar una extralimitación de las funciones judiciales: en nombre de un monismo ético difícilmente compatible con la pluralidad de valores recogida en las constituciones modernas, tal concepción ha convertido a los jueces en valedores y administradores de los principios constitucionales y a las leyes en razones para la acción que pueden ser discutidas permanentemente por ellos. El fenómeno es preocupante, pues esta interpretación expansiva de la constitución pone en riesgo no solo el equilibrio entre la Constitución y el principio democrático, sino también, y precisamente por ello, el mantenimiento de la misma democracia, entendida esta como sistema político basado de manera prototípica en la pluralidad de valores que interaccionan entre ellos de manera constante y no siempre armónica y sustentan proyectos políticos que pueden sucederse en el tiempo. Cuando los jueces, en nombre de un monismo ético constitucional, sienten la tentación de deslizarse hacia un proyecto ético particular hacen algo más que desvirtuar o limitar la acción del legislador. Reducen, además, la acción potencialmente posible de los valores en juego y, en consecuencia, disminuyen los incentivos ciudadanos para adherirse al proyecto democrático. El contexto descrito es el punto de partida del que arranca este trabajo, que tiene como principal objetivo realizar un análisis sobre las posibilidades y límites del ejercicio de la función judicial en el marco del programa constitucional-democrático. El presupuesto metodológico del que se parte es que una reflexión fructífera sobre el poder de los jueces no puede considerar solo una dimensión del fenómeno, sino que debe abarcar los diferentes aspectos que intervienen en la actuación judicial e incorporar por ello consideraciones históricas, institucionales, teóricas, filosófico-políticas y sociológicas. Con esta perspectiva amplia y plural de enfoques el trabajo se ha dividido en cinco capítulos. En el Capítulo primero se intentará situar la actuación judicial dentro del marco de los grandes modelos político-institucionales que fundan la independencia judicial. Se considerará la manera en que la división de poderes sobre la que se asienta la independencia judicial ha evolucionado en dos ámbitos políticos, el propio de Estados Unidos de América, tributario de las aportaciones teórico-intelectuales de Hobbes y Locke, y el de la Europa continental, tributario fundamentalmente de las teorías de Montesquieu y Rousseau. Sea desde el optimismo o el pesimismo antropológico, sea desde el racionalismo o el irracionalismo, las dos grandes culturas jurídicas han generado modelos judiciales muy distintos pero que sirven a un mismo designio: la defensa de la libertad del individuo, que es la clave en la que debe ser leída la división de poderes y la independencia judicial. Sin embargo, la concepción de la división de poderes no es cuestión cerrada, y en la actualidad pueden detectarse tanto críticas a las concepciones clásicas como nuevas propuestas. Se analizan aquí algunas de las más significativas, como las que reclaman la instauración de un nuevo poder de integridad capaz de controlar a todos los demás evitando así la desviación de poder y la corrupción. No obstante, aquí se sostendrá que la propuesta pierde gran parte de su interés cuando se repara, no ya solo en la infinidad de órganos de control que funcionan hoy en día en los países occidentales, sino aún en mayor medida en que la función de control del resto de poderes y entidades públicas y privadas viene desempeñándose por el poder judicial con un éxito más que razonable. Sobre la base de los referidos modelos institucionales el Capítulo segundo se dedica a la consideración de las diferentes manifestaciones de la independencia judicial, tomando como marco de análisis la tradicional distinción entre la independencia “externa” y la “interna”, y la que podríamos denominar independencia “interior”. En el ámbito de la independencia externa y sus implicaciones ya clásicas, que imponen al resto de poderes respeto a la actuación del judicial, se reflexiona de manera más específica sobre la conveniencia de establecer algún tipo de garantía presupuestaria que proteja al poder judicial de las interferencias del resto de poderes. Y se sostiene sobre todo que la independencia externa debe hacerse también efectiva frente al influjo de los medios de comunicación y las redes sociales, que alimentan la formación de una pretendida opinión pública que, ni puede confundirse con la voluntad popular expresada en los procesos electivos democráticos, ni puede por consiguiente erigirse en control social de los jueces. Por lo que respecta a la independencia judicial interna, se analizan las posibles implicaciones para la misma que derivan de la existencia de órganos específicos de gobierno de los jueces, y se revisa en tono crítico el argumento -tantas veces esgrimido- de que el establecimiento institucional de mecanismos de vinculación de los jueces a la jurisprudencia (o al precedente) de otros jueces o tribunales superiores es contrario a su independencia. Finalmente, se analiza lo que aquí hemos denominado independencia interior, que se asienta sobre el hecho de que la independencia no constituye solo una garantía para los jueces sino también, y en no menor medida, una obligación de someterse al derecho y solo al derecho. Esta obligación implica conocimiento y consciencia de los requerimientos y limitaciones del sistema, y un compromiso personal e irrenunciable de decidir al margen de cualquier condicionamiento externo, sea cual sea su origen, o interno, relativo al propio background del juez. Considerar esta dimensión de la independencia tiene interés porque permite romper la paradoja autorreferencial que implica afirmar que el juez está sometido a un derecho que él mismo interpreta, y llama la atención sobre los condicionamientos derivados del sistema. Como existen posiciones contradictorias sobre la manera en que los jueces deciden, y en particular sobre si “crean” o no derecho, el Capítulo tercero se dedica a considerar sucintamente esta discrepancia, mostrando como más adecuadas las posiciones intermedias (a lo Hart), que reflejan de manera más acertada la complejidad de la labor judicial. En todo caso, en este momento histórico resulta imposible entender la decisión judicial sin referencia al marco del Estado Constitucional, que por ello mismo se describe en sus rasgos más característicos. Tal descripción -aún realizada de manera somera- no pretende ser un mero excurso, sino la base para desarrollar una de las ideas esenciales de este trabajo: que las modernas constituciones son la más reciente y depurada manifestación de la división de poderes, por la que la propia soberanía popular, aún siendo conceptualmente indivisible, se divide desde la perspectiva funcional tanto para protegerse mejor de sus propios excesos como para hacer posibles planes colectivos de actuación a largo plazo. La consecuencia de lo anterior es que el constitucionalismo no debe ser visto solamente como un reconocimiento de derechos, sino también como el sacrificio de renunciar a decidirlo todo en todo momento, renuncia que no puede ser desconocida o traicionada por los jueces ampliando sus consecuencias en detrimento del principio democrático. De lo anterior derivará otra de las bases de esta reflexión: que el constitucionalismo es algo distinto al constitucionalismo expansivo, en cuanto el primero se basa en la pluralidad de valores mientras que el segundo los reduce por medio de un monismo ético. Y del mismo modo, que el juez del constitucionalismo y el del constitucionalismo expansivo representan modelos distintos e incompatibles entre sí, en cuanto el primero es el administrador de la tensión entre la constitución y la democracia mientras que el segundo limita las alternativas democráticas en nombre de los principios constitucionales, a los que confiere una amplitud de acción no prevista en el sistema. Sobre la base de estas reflexiones, relativas a factores político-institucionales, pueden ya abordarse con mejor perspectiva algunos aspectos problemáticos de la interpretación judicial. En el Capítulo cuarto se intenta distinguir entre la discrecionalidad y la discreción judiciales, con la finalidad de discernir cuándo el intérprete se enfrenta realmente a una situación de indeterminación en el derecho y puede ejercer legítimamente un poder discrecional. Se analizan a estos efectos los materiales de la decisión judicial, las reglas y los principios, el derecho y la moral, y se presenta su interacción como la excusa de una lucha de poder. Y se plantea en consecuencia que lo que realmente está en juego en el debate sobre derecho y moral es de dónde proceden los principios que los jueces indefectiblemente aplican. Contrariamente a lo que se sostiene en ocasiones, mantendremos aquí que el positivismo se encuentra en excelente posición para propiciar una discusión fructífera sobre esta cuestión, pues resulta más idóneo para desenmascarar los intentos de recurrir a principios extraños al propio sistema en virtud de una pretendida moral crítica superior incluso a la propia Constitución. En relación con esto último se presta atención, de un lado, a la tesis de la derrotabilidad de las normas -indagando en sus orígenes y su posterior expansión- y, de otro lado, al recurso a la ponderación, cuestiones ambas que en sus manifestaciones extralimitadas se presentan como la cara y la cruz de una administración principialista del sistema encaminada a relegar el papel de legislador. Tras este recorrido, en el Capítulo quinto puede ya abordarse de manera más directa el examen de los factores que determinan o condicionan el ejercicio legítimo del poder judicial, y que resultan especialmente relevantes para disciplinar el espacio de su discreción. Determinar cuáles son estos factores es esencial, porque de actuar o no conforme a ellos dependerá que los jueces se perfilen como un auténtico Poder del Estado que propicia la evolución del sistema al hacer posible su plenitud, o bien como un mero poder social que puede contribuir a desestabilizarlo. Para ello se examinan, en primer lugar, dos elementos a los que suele vincularse la legitimidad judicial: los sistemas de acceso y la actividad argumentativa. Los primeros, porque a veces se sostiene que los jueces provenientes de sistemas electivos (designados por autoridades políticas o por elecciones populares) gozan de una mayor legitimidad democrática, y por tanto de un mayor poder de acción, que los provenientes de sistemas de acceso objetivos. La segunda, porque -al calor de el desarrollo de las teorías de la argumentación- ha cobrado cuerpo la tesis de que esta puede justificar o legitimar cualquier decisión judicial por discrecional o “desvinculada” que esta sea. Sin desconocer la importancia que ambos factores puedan tener en la legitimidad de las decisiones judiciales se descarta aquí que puedan considerarse determinantes de la misma, y, por el contrario, se sugiere una tesis que en un contexto de sobreinterpretación constitucional donde las facultades de los jueces parecen no tener límites, merece ser destacada: que la decisión judicial se legitima fundamentalmente por su vinculación al sistema, esto es, por el conocimiento y la sumisión del juez a los requerimientos institucionales e interpretativos del sistema, el propio conocimiento de los factores subjetivos que pueden influir en la decisión, la identificación de los posibles influjos externos de toda índole, y la firme decisión de cumplir los unos y hacer frente a los otros. Lo que se sostendrá, en definitiva, en una aproximación cercana a la de las virtudes judiciales, es que el juez hace posibles todas estas exigencias mediante un ejercicio de autocontención y valentía.