El sector eléctrico como campo de pruebas de la legislación en materia de Ofertas Públicas de Adquisición (1990-2007)

Resum

El tema sobre el que versa esta tesis doctoral es el sector eléctrico y la influencia que el proceso de concentración vivido entre al menos los años 1990 y 2007 ha tenido en materia de la legislación de las ofertas públicas de adquisición (¿OPAs¿). El sector eléctrico ha sido clave en el desarrollo de las OPAs en España debido a su importancia y a factores históricos como el bajo grado de concentración que había en el sector a inicios de la década de los noventa y el gran peso de la propiedad privada en el mismo a través, fundamentalmente, del mercado de valores. En el primer capítulo se trata de explicar de forma somera el funcionamiento de un sector complejo como es el eléctrico, junto con la evolución del mismo en España. El objeto del segundo capítulo se centra en la institución jurídica de las OPAs. Se trata de revisar su evolución histórica, con especial atención a los motivos que a lo largo del tiempo han ido orientando la legislación española sobre OPAs hasta la publicación y entrada en vigor del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores. Es evidente que la influencia del Derecho Comparado, especialmente el anglosajón, así como la Directiva 2004/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, relativa a las ofertas públicas de adquisición han sido claves en la legislación española actual. Pero es también muy relevante la influencia en la evolución de la normativa de OPAs de la casuística española, y especialmente la observada en el sector eléctrico. En la tercera parte de la tesis el objetivo es analizar de forma sistemática todas las OPAs relacionadas con el sector, con el objeto de aportar una visión detallada de cada una de ellas e identificar los principales aspectos jurídicos planteados, especialmente aquellos relacionados con la materia que nos ocupa y que han podido tener influencia en la normativa posterior. Un primer tema el presente trabajo de investigación pretendía analizar era hasta qué punto el objetivo más o menos explícito de los diferentes gobiernos de mantener unas empresas eléctricas sólidas y capaces de competir en un mercado europeo integrado había condicionado la propia normativa e interpretación en materia de OPAs. No parece haber base suficiente para mantener dicha afirmación. Las medidas de corte defensivo adoptadas por los diferentes gobiernos se han articulado normalmente, no a través de la normativa en materia de OPAs, sino a través de normativa de corte sectorial ¿como la adopción de las denominadas ¿golden shares¿, la denominada «Ley Rato» o la Función Decimocuarta de la CNE¿ y no a través de la redacción o interpretación de la normativa en materia de OPAs. Por el contrario, sí que es posible defender la notable influencia que en materia de ofertas públicas de adquisición, tanto en su interpretación como en sus reformas, ha tenido el sector eléctrico, destacando las batallas por el control de Hidroeléctrica del Cantábrico y por el control de Endesa. La batalla sobre el control de Hidroeléctrica del Cantábrico fue clave en modificaciones posteriores de la normativa de OPAs ¿fundamentalmente en la importante reforma llevada a cabo en el año 2003- en aspectos tan relevantes como el de ofertas competidoras (establecimiento de un modelo de sobres cerrados para eliminar la ventaja del primer oferente; flexibilización en la cuantía de la mejora; imposibilidad de condicionar una OPA a la adquisición de un número de valores mayor que cualquier oferta precedente con la que se compitiese); el de ofertas condicionadas (permitiéndose un mayor elenco de condiciones tras la reforma del año 2003); o plazos en los casos de necesidad de autorizaciones por parte de las autoridades de la competencia. Otro elemento que si bien no tuvo plasmación alguna en la normativa posterior, tuvo un amplio tratamiento doctrinal fue la suspensión de derechos políticos en el caso de accionistas que incursos en la obligación de lanzar una OPA obligatoria no lo habían hecho. Junto a la batalla por Hidroeléctrica del Cantábrico, es interesante además ver las importantes consecuencias que tuvo la batalla por el control de Endesa en el Real Decreto 1066/2007. Tras la larga y enconada batalla entre los diferentes contendientes que lucharon por el control de Endesa entre los años 2005 y 2007, el legislador acabó modificando nuevamente el modelo de ofertas competidoras. El alargamiento de los plazos para la presentación de la oferta; la garantía de igualdad informativa; la imposibilidad de anuncio de una futura OPA competidora fuera del plazo para presentar dichas ofertas «hasta que no haya finalizado el plazo de aceptación de las precedentes»; la posibilidad expresa de poder comprar acciones por un oferente durante todo el proceso; la posibilidad de anunciar mejoras en el precio antes del proceso de sobres; o la posibilidad de que en caso de desistimiento de todas las ofertas menos una no fuese necesario que este único oferente tuviese que presentar una última oferta en sobre cerrado sino que se aplicase lo establecido al caso de no haber ofertas competidoras, son claros ejemplos de la importancia vital que la batalla por el control de Endesa tuvo en esta materia. Otra materia en la que dicha batalla fue de notable influencia es en lo referente a medidas defensivas adoptadas por el consejo de administración. En este sentido podemos destacar aspectos como la búsqueda de ofertas competidoras; la judicialización del proceso, el pago de dividendos extraordinarios, el empleo de políticas agresivas de ¿marketing¿ o la intervención de la Junta General. Todos ellos eran elementos relevantes que en muchos casos, si bien no eran totalmente novedosos en la praxis española, por la importancia de Endesa y por la virulencia del proceso tuvieron gran eco en la doctrina y en la normativa posterior. Entre las reformas regulatorias posteriores influenciadas por Endesa son reseñables aspectos como la inclusión en el artículo 28.1.b) del Real Decreto 1066/2007 de la apostilla «como incluyendo los actos dirigidos a fomentar la compra de dichos valores», clara influencia de la carta remitida por el presidente de la CNMV al presidente de Endesa recordándole el deber de pasividad debido; la reforma del modelo de trámite de admisión; o la revocabilidad de las declaraciones de aceptación de la oferta en cualquier momento frente a la irrevocabilidad establecida en modelo regulatorio anterior. A pesar de la importancia de estas dos batallas, no podemos dejar de mencionar otros casos en los que el sector eléctrico ha tenido un papel relevante a la hora de poner a prueba la normativa en materia de OPAs. Así, el caso de la OPA por un 10% de Unión Fenosa lanzada por ACS en el año 2006 con el objeto de alcanzar el 34,5% de su capital, paradigmático en lo que concierne a la visión unitaria del concepto de control en materia de OPAs y en materia de Defensa de la Competencia, una vez que dicha adquisición fue considerada como «de control» por las autoridades de la competencia pero irrelevante en materia de OPAs. Con anterioridad, ya la oferta que tuvieron que lanzar Endesa y Unión Fenosa sobre Saltos del Nansa - una de las primeras OPAs que tuvo que analizar la recién creada CNMV-, fue relevante en materia de concertación, considerándose que existía concierto en la operación de compraventa de un paquete significativo y obligándose a ambas empresas a lanzar conjuntamente una OPA posterior por un 25,2%.