La protección del nasciturus en el bioderecho españolde la teoría a la praxis

Resum

TÍTULO DE LA TESIS: LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS EN EL BIODERECHO ESPAÑOL: DE LA TEORÍA A LA PRAXIS AUTOR: D. DAVID VICENTE GUILLEM-TATAY PÉREZ. DIRECTOR: DR. D. GINÉS SANTIAGO MARCO PERLES UNIVERSIDAD: UNIVERSIDAD CATÓLICA DE VALENCIA ¿SAN VICENTE MÁRTIR¿. FACULTAD DE DERECHO La Tesis que defendemos es que la biolegislación influye en el sentimiento jurídico de la sociedad, al menos en lo que se refiere a la protección jurídica del nasciturus; y esa biolegislación ¿cargada de biopolítica- hunde sus raíces en las Academias. De ahí el subtítulo: de la teoría a la praxis. Esa tesis parte de la siguiente Hipótesis: El carácter reduccionista en la actual reflexión académico-jurídica en el Bioderecho español como una de las posibles causas explicativas de la insuficiente protección biojurídica del nasciturus. Su influencia en el sentimiento jurídico y en la praxis social. E intenta alcanzar el siguiente Objetivo General, el cual es séxtuple: 1) Explicar qué entendemos por Bioderecho. 2) Explicar qué entendemos por carácter reduccionista de la actual reflexión académico-jurídica en el Bioderecho español. 3) Dentro del Bioderecho, contrastar la hipótesis en el concreto campo de la biodoctrina y, por extensión relacional, en la Teoría del Derecho. 4) Determinar si el reduccionismo indicado en la hipótesis se da en nuestra biolegislación y biojurisprudencia en la concreta materia del inicio de la vida. 5) Proclamar la importancia del valor de la protección en el Derecho, concretándola en la del nasciturus. 6) Proponer, si es factible, una reflexión biojurídica de carácter integrador, que recoja de modo interrelacional los elementos social, normativo y valorativo; con la finalidad de conseguir una protección del nasciturus válida, eficaz y dotada de seguridad jurídica. Para conseguir el objetivo general, los pasos a seguir son las tres líneas de investigación que a continuación se detallan: A) Identificar si en la biodoctrina, biolegislación y biojurisprudencia española se está reflexionando desde la perspectiva reduccionista indicada en la hipótesis y en los objetivos generales. Más concretamente, si la reflexión que realiza la biodoctrina en las Academias influye en la biolegislación y la biojurisprudencia. B) Comprobar si esta clase de reflexión alcanza e influye en el debate jurídico-moral de la sociedad. C) Concretar si las anteriores investigaciones (reduccionismo en la reflexión del bioderecho y su calado en el sentimiento jurídico de la sociedad) dan como resultado que la reflexión reduccionista en biojurídica es causa de la insuficiente protección jurídica del nasciturus en España. Con el fin de llegar al resultado indicado, comenzamos delimitando su marco teórico: el Bioderecho, que constituye el capítulo primero, pero para llegar a él hemos tenido que empezar pora hablar de bioética, sin la cual el bioderecho no hubiera existido. Así, eligiendo la clásica definición de W. T. Reich: ¿estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las ciencias de la vida y de la salud, examinada a la luz de los valores y principios morales¿; el objeto ha venido acotado por los campos de las ciencias de la vida y de la salud; habiendo acabado por distinguir, por un lado, el bioderecho de la bioética en las funciones que tiene aquél respecto de esta, de las cuales la bioética carece: eficacia, seguridad jrídica, garantía y ¿mínimum ethicum¿ y, por otro, reflejando las dificultades que ostenta tal delimitación (que tienen que ver con el carácter minimalista del Derecho y con la antropología jurídica, que difiere sustancialmente de la ética). La Definición de Bioderecho se ha basado en el concepto trialista de Derecho que propone Pérez Luño: conjunto de acciones biosociales ¿especial y eminentemente biotecnológicas-, creadoras ¿de¿ o reguladas ¿por¿ normas biojurídicas, que deben establecer un orden justo en un determinado momento histórico; purificando, en fin, la terminología apropiada: el bioderecho, no la biojurídica (que no deja de ser un adjetivo). El capítulo segundo ha estado dedicado al estado de la cuestión, el cual está dividido en tres apartados, siguiendo la clasificación que hace De Miguel (2004): teorías que defienden la personalidad del nasciturus; las que defienden una personalidad incompleta, y las que defienden que no tiene ninguna personalidad antes de nacer conforme a los requisitos del artículo 30 del Código Civil. El capítulo tercero versa sobre metodología, la cual es concretamente cualitativa. Comenzando por la observación de documentos doctrinales, legales y jurisprudenciales desde la perspectiva de la teoría tridimensional del derecho, se ha basado en las metodologías descritas por García Ferrando (análisis descriptivo, explicativo y exploratorio/confirmatorio) y Zapata-Barrero & Sánchez-Montijano (la categorización y el esquema básico: introducción, proceso y conclusiones). La pregunta que ha guiado la investigación ha sido: ¿el reduccionismo biojurídico que se da en la biodoctrina se plasma en la biolegislación y en la biojurisprudencia? Una vez visto, ¿influye en el sentimiento jurídico de la sociedad? Si es así, ¿de qué modo? En los capítulos siguientes hemos aplicado la metodología descrita a la biodoctrina, la biolegislación y la biojurisprudencia, empezando por aquella concretamente en el capítulo cuarto. En dicho capítulo, después de desgranar la teoría tridimensional del derecho y abordar el Iusnaturalismo, el Iuspositivismo y el Realismo Jurídico, la investigación nos ha llevado a lo que hemos llamado Relativismo Jurídico, el cual, lejos de equilibrar los tres elementos constitutivos del Derecho (hecho social, norma y valor), reduce el mismo a los elementos de hecho social y valor (de ahí el reduccionismo biojurídico antes mencionado). Es necesario concretar que el estudio de corte biojurídico que realizamos reclama, para su mejor fundamentación, una remisión a la teoría del derecho, porque sostenemos que una de las disfunciones que se producen en la investigación aplicada a las nuevas realidades del Derecho pone entre paréntesis u orilla una reflexión rigurosa de los principios que deben inspirar toda reflexión jurídica. Una vez concretado lo dicho, dentro de esa investigación doctrinal nos esperábamos encontrar con la idea de Manuel Atienza: el Iusnaturalismo y el Iuspositivismo han sido superados. Sin embargo, con lo que nos hemos encontrado es con que las corrientes doctrinales conviven, lo que ocurre es que sobresale aquella que está más cerca de la biopolítica a través del biopoder. La corriente que está más cerca del biopoder la hemos encontrado en el Relativismo Jurídico, cuyas notas más características son las siguientes: A) El Iusnaturalismo y el Iuspositivismo han sido superados. B) La moral es el elemento esencial del Derecho. C) La moral está ligada a los valores que la sociedad crea. D) La autonomía es el valor jerárquicamente superior. E) La moral ha de estar ligada al poder político, que es el que tiene la función de motor del cambio social mediante las leyes, cuya función más importante es la ordenación de conductas. F) El fundamento del Derecho es el acuerdo moral, en el sentido de moral política. G) Parafraseando a Ollero, detrás de una biolegislación siempre hay una biopolítica. Como alternativa al Relativismo Jurídico, planteamos el Iusnaturalismo Deontológico, con autores como Pérez-Luño, Ollero, Aparisi, Vidal o Finnis. Entendemos que es la corriente que más se adecua al equilibrio entre los tres elementos constitutivos del Derecho. Una vez comprobado que es el Relativismo Jurídico el que más ha sobresalido entre las corrientes explicadas (y por las razones indicadas), el paso siguiente ha sido si dicha corriente ha influido en la biolegislación (capítulo quinto) y en la biojuriprudencia (capítulo sexto) españolas. Para ello hemos analizado la legislación bioética relativa al inicio de la vida, acotando dicha biolegislación en tres leyes: la Ley de Reproducción Asistida (Ley 14/2006), la Ley de Investigación Biomédica (Ley 14/2007), y la llamada Ley del Aborto (Ley 2/2010). Por su parte, en el capítulo relativo a la biojurisprudencia, hemos realizado el análisis exegético sobre las Sentencias del Tribunal Constitucional números 53/85, 212/96 y 116/99 por ser las más emblemáticas en la materia. La pregunta que ha guiado nuestro análisis ha sido: ¿las características constitutivas del Relativismo Jurídico se dan en la biolegislación y la biojurisprudencia? Para realizar dicho análisis exploratorio/confirmatorio, hemos resumido los elementos constitutivos del Relativismo Jurídico en estos tres: A) La moral está ligada a los valores que la sociedad crea. B) Está ligada al poder político, con lo que detrás de una biolegislación hay una biopolítica (la del poder). C) La autonomía es el valor superior. En cuanto a la biolegislación, el resultado de la comprobación lo hemos descrito en la tabla siguiente de elaboración propia: ADAPTACIÓN VALORES SOCIALES LEY 14/06 E. M., 1.a, 1.b. LEY 14/07 E. M., 1.1. LEY 2/2010 E. M., I. V. E. (está en toda la Ley), 1. BIOPOLÍTICA LEY 14/06 E. M., 1.c, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 15, 16, 17, D. A. 1ª. LEY 14/07 E. M., 1, 2, 3, 12, 16, 17, 19, 20, 21, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 40, 49, 50, 51, 52, 53, 58, 66, 70, 74, 77, 78, 79. LEY 2/2010 E. M., 1, 2, 5, 6, 8, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 18, 19, D. Derogatoria Única, D. F. 1ª, D. F. 2ª. AUTONOMÍA LEY 14/06 E. M., 3, 5, 6, 8, 9, 11, 15, 16. LEY 14/07 E. M., 3, 4, 5, 6, 13, 15, 29, 31, 32, 45, 47, 48, 49, 58, 59, 60, D. T. 2ª, D. T. 3ª. LEY 2/2010 E. M., Título II (sobre todo, 3, 12, 13, 14, 15, 17, 22). Para el análisis exploratotio/confirmatorio de la biojurisprudencia, se han utilizado los siguientes criterios, teniendo en cuanta que los puntos que se señalan ahora están directamente relacionados con los criterios exegéticos indicados más arriba, además de que sirven para aclarar los mismos: 1) ¿El nasciturus es persona? No. 2) ¿Tiene algún derecho? No. 3) ¿Debe protegerse efectivamente y siempre y del mismo modo en cada etapa de su desarrollo? ¿Debe protegerse siempre y del mismo modo la autonomía de la mujer? No a la primera. La segunda no es resuelta expresamente por la Jurisprudencia. 4) ¿Qué derecho prevalece en caso de colisión, el de la vida e integridad física del nasciturus o el de la autonomía y el del derecho al libre desarrollo de la personalidad de la mujer? No está resuelto de modo expreso. Si se trata de la intervención del embrión vivo y viable para su tratamiento o de la donación de embriones in vitro no viables o fallecidos, prevalece el consentimiento de la mujer. 5) ¿El Estado debe intervenir en el proceso biológico del nasciturus? ¿Cómo? ¿Cuánto? Sí. A pesar de que no debe interrumpir el proceso de gestación y que debe establecer un sistema de defensa para la protección del nasciturus, lo hace en menor medida en la etapa preimplantatoria. Por otro lado, hemos dedicado el capítulo séptimo al sentimiento jurídico de la sociedad, con el fin de comprobar si la biodoctrina, la biolegislación y la biojurispridencia influyen en ella en el concreto campo de la protección del nasciturus. En este sentido, tanto la publicidad que dan los medios de comunicación a las Leyes; como el modo de hacerla (que manifiesta la ideología del medio de comunicación en cuestión); y el hecho de que la desprotección del nasciturus ha quedado acreditada en la Biolegislación y en la Biojurisprudencia; todo ello influye en el sentimiento jurídico de la sociedad: si la ley permite el derecho al aborto y se considera además que no entenderlo como derecho constituye una merma en los derechos sociales, condiciona el sentimiento jurídico de la sociedad manipulándolo. Ayuda a ello una escogida terminología, tendente, precisamente, a programar el sentimiento jurídico (objetivamente precientífico) en el sentido que el orador desea o, más bien, persuade o convence. La consecuencia es la siguiente: si la ley lo permite y, consiguientemente, el aborto es un derecho, es moralmente correcto estar de acuerdo con este planteamiento. Una vez aplicada la metodología indicada, hemos expuesto los resultados y las conclusiones, que no han hecho sino confirmar la Hipótesis de la que partíamos: en la biodoctrina, la biolegislación y la biojurisprudencia examinada, el carácter reduccionista en la actual reflexión académico-jurídica del Bioderecho español es una de las causas explicativas de la insuficiente protección biojurídica del nasciturus; teniendo dicha reflexión influencia en el sentimiento jurídico y en la praxis social: de la teoría a la praxis, no al revés. Para evitar tal reduccionismo (que conlleva riesgos biopolíticos en el Bioderecho), se propone la regulación de un Código Biojurídico Universal basado en el Iusnaturalismo Deontológico, que es la corriente biodoctrinal que mejor respeta el equilibrio entre el hecho social, la norma y el valor.