Los contratos públicos y las comunidades de bienes

Resumen

En el ordenamiento jurídico español para poder participar en un procedimiento de contratación y ser contratista necesariamente tanto las personas físicas como las jurídicas deben poseer “capacidad de obrar”, salvo que la propia normativa diga lo contrario. El término “capacidad” es la causa de exclusión de los entes carentes de personalidad para contratar con el sector público según interpretación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA), con la única excepción de las uniones temporales de empresas (ute). Las directivas europeas de contratación pública, consideran que lo que le importa al poder adjudicador para contratar no es la forma de constitución de la empresa licitadora o candidata a la contratación con el sector público sino sus habilidades o cualificación para la realización del servicio que se le requiere y en lugar de utilizar los conceptos “persona física y jurídica” o “capacidad de obrar” los sustituye por el de “operadores económicos”, término que no lleva las connotaciones excluyentes de los anteriores. Por lo tanto, la utilización de unos u otros términos (persona física o jurídica con capacidad de obrar u operador económico) tiene consecuencias y de ello va a depender que se excluyan miles de empresas que a pesar de su falta de personalidad desarrollan actividades comerciales de forma regular y reconocidas por las leyes. Si todos los derechos y libertades recogidos en el Título I de la Constitución española son importantes, no debe restársele valor a la libertad de empresa como derecho dignificante del ser humano y medio de ganarse la vida. La mayoría de las empresas son el resultado de la inquietud, de la iniciativa o incluso de la personalidad de una o varias personas llamados empresarios o emprendedores. El legislador debe tender a facilitar la participación de pequeños y medianos empresarios en el mercado, tanto si actúan individualmente como asociados o en CB. La puesta en marcha de cualquier proyecto empresarial requiere adoptar decisiones en cuanto a la configuración del soporte jurídico. A la hora de constituir una empresa, puede optarse por distintas fórmulas dependiendo de las circunstancias sociales y económicas de la misma. Hay que realizar una planificación de carácter general: definición de la actividad, valoración de los riesgos, análisis de la disponibilidad financiera o estudios de viabilidad y tener una idea de cuál va a ser el volumen de facturación aproximado de la empresa pues si la facturación es pequeña, lo habitual es que se opte por la forma de empresario individual o de comunidad de bienes. Las empresas realizan actividades productivas que crean riqueza y las asociaciones de empresarios permiten conseguir ciertos objetivos que difícilmente podrían realizarse si se excluyeran en base a su falta de personalidad. En nuestro Ordenamiento, la personalidad jurídica no se configura como un elemento indispensable del concepto de sociedad, por lo que la constitución de entidades desprovistas de ese atributo o con limitaciones en el mismo es perfectamente posible. La legislación de contratos, siendo consciente de que las asociaciones de empresarios permiten conseguir ciertos objetivos, utiliza la figura de la UTE, fórmula jurídica de colaboración muy extendida en grandes empresas constructoras y de servicios, para la realización de grandes proyectos administrativos a pesar de su falta de personalidad. Y la Directiva 2014/24/UE crea la figura de las “asociaciones para la innovación” en donde los poderes adjudicadores al seleccionar a los candidatos aplicarán criterios relativos a su capacidad en los ámbitos de la investigación y del desarrollo, así como en elaboración y aplicación de soluciones innovadoras, sin importarles la forma jurídica de la asociación creada. El artículo 1669 del Cc no dice que las sociedades cuyos socios contraten en su propio nombre con terceros y sus pactos se mantengan secretos, no sean sociedades, sino simplemente, que carecen de personalidad jurídica y la remisión a las disposiciones relativas a la comunidad de bienes no supone, por si sola, ni una automática conversión de la sociedad, ni tampoco una absoluta equiparación de sus reglas de organización y funcionamiento con las de la comunidad sino más bien pretende ordenar mínimamente las relaciones entre los socios durante la vida de la sociedad para el supuesto de que los socios no lo hayan hecho en el contrato social. Se trata de sociedades internas que establecen un vínculo obligatorio entre los socios sin trascendencia externa. El proyecto de ley de Código Mercantil reconoce ya explícitamente esta figura jurídica bajo la denominación de «comunidad de empresa». Se está reconociendo su naturaleza de sociedades mercantiles no inscritas que han de someterse al mismo régimen que las irregulares, régimen basado en la aplicación preferente de lo pactado en el contrato de sociedad y supletoriamente por las normas de la sociedad colectiva, con responsabilidad agravada de los socios y administradores frente a terceros por las deudas sociales (responsabilidad personal, ilimitada y solidariamente sin necesidad de previa excusión del patrimonio social). Aunque puede equipararse a una sociedad irregular civil o mercantil (en función de la naturaleza de la actividad) no es una sociedad irregular puesto que su intención es ser una empresa-CB a la que no se le requiere la inscripción registral al igual que a las sociedades civiles y tampoco pretende ser una sociedad regular colectiva. La sociedad es irregular cuando pretende ser una sociedad mercantil pero le falta el cumplimiento de determinadas obligaciones para actuar válidamente como tal y aunque desprovista de personalidad jurídica posee subjetividad jurídica. No es comparable a la CB puesto que ésta cumple todos los requisitos legales. La comunidad de bienes empresarial responde frente a terceros no solamente con los bienes que posea sino con el patrimonio personal de los comuneros si los bienes comunes no fueran suficientes. Cada comunero tiene una responsabilidad frente a terceros ilimitada, subsidiaria y solidaria. Asimismo las deudas pueden ser exigidas a todos o a cada uno de los comuneros pudiendo los acreedores pedir a cada comunero la parte proporcional a su cuota o pedir el importe total de la deuda a uno de ellos, quien, posteriormente, podrá exigir al resto que le reintegre la parte que aportó por ellos. Hay que tener en cuenta que si hay sociedad no existe la facultad de división. Las empresas-CB deberían ser objeto de regulación singular, con sus propias características, mezcla de copropiedad y sociedad mercantil. Se puede partir de la normativa del código civil que hace referencia a las comunidades de bienes en que sus miembros no pretenden crear una nueva persona independiente con personalidad jurídica propia sino más bien actuar en el mercado como agrupación de empresas para desarrollar una actividad económica con intención de permanencia, con ánimo de lucro, en igualdad de condiciones con el resto de las empresas, siendo sus comuneros los empresarios que asumen la responsabilidad o riesgo económico.