La garantía jurisdiccional de los derechos de migrantes irregulares en Américael papel de la justicia constitucional y convencional

Zusammenfassung

RESUMEN DE TESIS LA GARANTÍA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS DE MIGRANTES IRREGULARES EN AMÉRICA: EL PAPEL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL-CONVENCIONAL INTRODUCCIÓN El respeto irrestricto a los derechos humanos es uno de los elementos fundamentales de los Estados Constitucionales y Democráticos de Derecho. Sin embargo, y a pesar de todos los esfuerzos nacionales e internacionales y de la existencia de órganos jurisdiccionales y no jurisdiccionales, no se han logrado prevenir, sancionar ni erradicar las violaciones a los derechos humanos. Esta situación conduce a cuestionarnos sobre las deficiencias de los mecanismos de protección de los derechos. Entre dichos mecanismos se encuentran los órganos de justicia constitucional, que con funciones jurisdiccionales se encargan, como última instancia interna, de interpretar y aplicar, entre otras normas, las de derechos humanos. Debido al carácter vinculante de sus resoluciones, a través de ellas se puede garantizar o restringir el ejercicio de los derechos. Por lo que es innegable la relación que existe entre el desempeño amplio y eficaz de la justicia constitucional y el efectivo ejercicio de los derechos del individuo. Por ello es necesario fortalecer los órganos en los que se deposita la justicia constitucional con la finalidad de optimizar la garantía jurídica de los derechos humanos. En este contexto se insertan los derechos de migrantes. La persona, en el transcurso de la historia, se ha caracterizado por constantes movimientos migratorios. Pero hoy día, la interdependencia entre los países junto a las desigualdades sociales y económicas han incidido en el fenómeno migratorio. Lamentablemente, la brecha existente entre los países desarrollados y subdesarrollados se acentúa a un ritmo acelerado lo que, entre otros factores, trae como consecuencia la migración de la población de éstos últimos hacia los primeros. Aunado a lo anterior, las fronteras de los países desarrollados, en múltiples ocasiones, se ¿abren¿ al trabajo de migrantes debido al envejecimiento de su población o el crecimiento de su economía. Sin embargo, en la mayoría de ocasiones, el tránsito fronterizo de personas se produce sin cumplir los requisitos establecidos por las legislaciones internas de los países receptores o de tránsito, apareciendo la figura de las personas migrantes indocumentadas o en situación irregular. El problema que se pretende abordar es relevante en el contexto actual ya que, en muchos Estados, existe un déficit en la protección de los derechos de este grupo de personas. La falta de una garantía jurídica eficiente y eficaz para migrantes irregulares en esta materia -- durante su estancia, aseguramiento y repatriación-- trae como consecuencia graves violaciones a sus derechos humanos. CONTENIDO DE LA INVESTIGACIÓN La presente investigación realiza un estudio de Derecho comparado americano sobre la actividad de los órganos de justicia constitucional-convencional en materia migratoria. Claramente la observancia de los derechos humanos no se puede condicionar a un documento, trámite administrativo o estatus migratorio. Por ello es necesario verificar la constitucionalidad de ciertos actos, leyes y omisiones de la autoridad, así como sus efectos en perjuicio de los derechos humanos de las personas que se encuentran en el territorio de un Estado. El estudio de las particularidades del fenómeno migratorio es indispensable en aquellos Estados receptores o emisores de migrantes, los cuales deben de solucionar los problemas estructurales que originan la migración, regular los flujos migratorios y establecer políticas públicas de acuerdo a las necesidades de su mercado y con pleno respeto a los derechos humanos de migrantes. Si bien los Estados tienen la potestad soberana de establecer sus políticas migratorias, regular sus fronteras, detener migrantes y expulsarlos, en todos los procedimientos deben respetar los derechos. Asimismo, los Estados también han suscrito, en ejercicio de su soberanía, instrumentos internacionales de derechos humanos que deben respetar, independientemente de la jerarquía normativa que cada Estado otorgue a dichos instrumentos. La actuación de los Estados debe ser congruente, es decir, si los Estados en ejercicio de su soberanía determinan políticas migratorias, también deben recordar que en ese mismo ejercicio soberano han suscrito instrumentos internacionales de derechos humanos que deben cumplir. Así, existen y actúan, con creciente impacto, jurisdicciones internacionales que conocen en forma subsidiaria y complementaria de las violaciones a derechos humanos cometidas en los Estados parte de los instrumentos internacionales que crean dichas jurisdicciones. Reiterando que son los mismos Estados, en ejercicio de su soberanía, quienes se someten a la competencia de estas jurisdicciones. Así se analizan casos y sentencias paradigmáticas en torno a la recepción del Derecho internacional de los derechos humanos por los órganos de justicia constitucional vinculado a derechos específicos de personas migrantes. A pesar de lo anterior, no deja de reconocerse que la temática migratoria es un rubro en el que se percibe fuertemente la contradicción entre los compromisos de los Estados contraídos internacionalmente en ejercicio de su soberanía y las políticas públicas al interior de su territorio. En muchos casos no se ha considerado que los derechos violados por acciones arbitrarias de los gobiernos o de particulares (ante el consentimiento tácito u omisión del Estado) constituyen normas que pertenecen al jus cogens. La investigación aborda la posición y actuación de los órganos de justicia constitucional en 7 países americanos --Argentina, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de América y México-- frente a la migración irregular a la luz de los derechos humanos. Con lo anterior, se pretende ofrecer una visión sobre la problemática que plantean las violaciones a los derechos humanos de migrantes irregulares, con la finalidad de contribuir a la comprensión del fenómeno y, posteriormente, asentar propuestas que puedan coadyuvar a su solución. Este estudio es básicamente jurídico. Aunque se insertan algunos elementos multidisciplinarios, no se hace un análisis exhaustivo de ellos. Se insiste entonces, desde una perspectiva jurídico-sociológica se aborda la problemática de los derechos fundamentales de migrantes irregulares. Y al analizar deficiencias en las garantías de los derechos de migrantes, también se proyectan luces sobre las debilidades existentes en las garantías jurisdiccionales de los derechos en general y se plantean algunas opciones para contrarrestarlas. La investigación se estructuró con los siguientes apartados: marco metodológico, 5 capítulos y, finalmente, una nota prospectiva y conclusiones. En el primer capítulo se establecerán los presupuestos para la construcción teórica-conceptual de esta investigación. Posteriormente, en el segundo capítulo, ya dentro de un análisis estrictamente jurídico que se desarrolla a partir de este momento y durante el resto de la investigación, se analizarán los conceptos jurídicos relevantes en materia migratoria. El capítulo tercero se centra en el derecho comparado en materia migratoria que se integra con un apartado sociológico --del proceso migratorio y sus realidades-- y otro jurídico --derecho migratorio de los 7 países sujetos a estudio--. En el capítulo cuarto, se examinará el marco Derecho internacional de los derechos humanos de migrantes, tanto en el ámbito universal como interamericano. El capítulo quinto, aborda la protección de los derechos humanos de migrantes por la justicia constitucional y analiza el nivel de recepción del derecho internacional de los derechos humanos. Finalmente, se encuentra una nota prospectiva y conclusiones de la investigación. CONCLUSIÓN En la investigación se ha comprobado que la mejor garantía de los derechos humanos de migrantes irregulares es independiente a diversos factores que se habían considerado determinantes. Así, en la hipótesis general de esta investigación se estimó que el tipo de control constitucional vigente en los países podría incidir en la tutela de los derechos humanos. El segundo eje de análisis se ubicó en la determinación del grado de influencia que tiene el fenómeno migratorio sobre las decisiones de los órganos de justicia constitucional. Aquí se concluye que el grado de incidencia es variable. Los países sujetos a estudio en esta investigación fueron seleccionados por los altos flujos migratorios que viven en su territorio o fuera de él (emigración); así hay países de origen, destino y tránsito migratorio. Aunque el nivel de protección constitucional de los derechos de migrantes irregulares se ve afectado por otros factores --como visión estatal sobre el fenómeno, situación económica o problemas estructurales al interior de los países--, la incidencia de los altos flujos migratorios arrojan conclusiones contradictorias. Como se dijo, la protección de los derechos humanos es independiente del tipo de control constitucional que exista, por tanto, un sistema difuso, concentrado o híbrido no determina la mejor --o peor-- garantía de derechos. Aunque lo que sí es importante señalar es que en el sistema de control constitucional que cada país adopte deben de preverse --o en los sistemas ya existentes, ampliarse-- las garantías o mecanismos de exigibilidad y justiciabilidad de los derechos de migrantes irregulares. Si no se logra una mayor incidencia de las garantías existentes, o si la discriminación, el temor o la vulnerabilidad impiden a los migrantes irregulares acudir ante los órganos de justicia a denunciar las violaciones a sus derechos caeremos --o ya hemos caído-- en un círculo de impunidad agravada, en donde los casos nunca llegan a los órganos jurisdiccionales y menos a aquéllos que ejercen el control constitucional. Sin duda, el tema de la migración irregular es complejo y puede ser abordado desde distintas perspectivas. En la presente tesis, el análisis se centró en la perspectiva jurídica con un profundo análisis desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la justicia constitucional pero sin olvidar la reflexión multidisciplinaria del fenómeno. Se reconocen las limitaciones que puede tener una investigación sobre un tema tan complejo como el de la migración irregular que adquiere matices distintos en cada coordenada geográfica. No obstante lo anterior, se estima que esta investigación es metodológicamente sólida y aporta nuevos elementos a la reflexión constitucional del tema. A continuación se enunciarán las conclusiones de esta investigación: 1. El diagnóstico realizado demostró que los derechos humanos de migrantes irregulares son violentados --en mayor o menor medida-- en los países sujetos a estudio. Lo anterior muestra una deficiencia en el sistema de protección (judicial, legislativo, administrativo y autónomo) de los derechos humanos. Además revela que no basta el Derecho interno para asegurar el respeto a los derechos de migrantes. 2. La mayoría de estos países están marcados por la desigualdad y la mala distribución de la riqueza. Entre otros factores, la pobreza impide que los derechos humanos sean universales. La pobreza ha excluido a vastos sectores de población del goce y ejercicio de sus derechos. La migración se erige, en múltiples ocasiones, como la única opción ante la falta de oportunidades. 3. Se observa que las personas migrantes irregulares o indocumentadas pueden estar sujetas --al menos-- a una triple discriminación: son migrantes, indocumentados y pobres. A ello pueden sumarse otras situaciones o condiciones que incrementan la discriminación y, por tanto, la discriminación en su contra: mujeres, niñas o niños, indígenas, discapacitadas, analfabetas, desconocedoras de la lengua prevaleciente en el país en el que se encuentran, entre muchas otras. 4. La existencia de la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las personas migrantes irregulares --condiciones o situaciones que se agravan por la no permanencia en su país de origen-- genera obligaciones estatales específicas que, en aras de la progresividad de los derechos y de los compromisos internacionales contraídos por los países en ejercicio de su soberanía, deben ser asumidas. 5. A nivel legislativo, hacen falta reformas integrales del marco jurídico en materia migratoria que den uniformidad y congruencia con los compromisos internacionales contraídos por los Estados en ejercicio de su soberanía, así como con su actuación internacional. La armonización legislativa es deficiente y lejana de los compromisos internacionales suscritos por algunos Estados, esta situación genera y perpetúa las violaciones a los derechos humanos en nuestro país, genera impunidad y dificulta el cumplimiento de las obligaciones internacionales y la actividad de los órganos de justicia constitucional. 6. Con base en la Opinión Consultiva OC-16/99 se debe de garantizar, por todos los países, el derecho a la información sobre la asistencia consular como un elemento constitutivo del debido proceso legal. 7. Retomando la Opinión Consultiva OC-18/03 de la CorteIDH, se debe enfatizar que el hecho de entrar en un país distinto del propio violando sus leyes de inmigración no supone la pérdida de los derechos humanos de los migrantes en situación irregular y tampoco suprime la obligación del Estado receptor de protegerlos. Se reconoce la potestad de los Estados para regular sus fronteras, determinar los lineamientos de sus políticas de migración y deportar a los migrantes indocumentados; pero también es obligación de ese Estado respetar, tutelar y defender lo más valioso que tienen las personas: su vida, libertad y dignidad. Hay que reprobar las posiciones que, por un lado, censuran la migración irregular y, por el otro, se benefician de ella. Es urgente además que se diseñen mecanismos eficaces de acceso a la justicia para los migrantes. 8. Los Estados tienen un papel primordial en la protección de los derechos humanos, muestra de ello es el carácter complementario y subsidiario del sistema internacional de protección de derechos humanos. Por ello, es necesario que los derechos humanos sean conocidos, protegidos, respetados y garantizados en los diversos niveles y ámbitos de gobierno, tanto por las autoridades como entre particulares. Los poderes públicos deben de garantizar, interpretar y aplicar en un sentido amplio, progresivo y extensivo los derechos humanos de todas las personas que se encuentran en su territorio. Es necesario que los órganos de justicia constitucional interprete los derechos humanos de migrantes irregulares siguiendo el principio pro persona. Aunque a nivel jurisdiccional existen avances, aún se está lejos de la recepción integral del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. A la par del control de constitucionalidad debe de realizarse el control de convencionalidad. 9. Es fundamental entender que en ocasiones las leyes y normas son adecuadas para el respeto a los derechos humanos; sin embargo, se enfrentan graves problemas de discriminación y obstáculos para el acceso efectivo a la justicia, tales como falta de asistencia jurídica gratuita o de traductores. 10. El acceso a la justicia en las Américas representa un desafío en la actualidad. A pesar de los avances que se han generado un amplio sector de la población, particularmente aquellos que se encuentra en especial situación de vulnerabilidad se enfrentan a obstáculos que, de facto, limitan y violentan sus derechos humanos. Las mujeres, debido a los roles y estereotipos aún persistentes en la cultura hispanoamericana, deben superar múltiples situaciones para obtener una justicia expedita. Esta situación se agrava si a ello se suman otros ejes de discriminación: pobreza, pertenencia indígena, discapacidad, analfabetismo, monolingüismo (hablante de lengua indígena pero no de español), situación de salud (VIH sida), migración indocumentada, entre muchos otros. La falta de un acceso a la justicia efectivo en sede interna de las personas migrantes genera impunidad, doble victimización y discriminación institucional. Ante las violaciones a los derechos humanos producidas a nivel interno, las personas migrantes pueden acudir al sistema interamericano de protección de derechos humanos que se configura como una instancia supranacional de acceso a la justicia cuando las personas no la obtuvieron en sus países. 11. Es fundamental identificar los riesgos específicos que enfrentan las mujeres durante la migración indocumentada: por ejemplo, son más susceptibles de sufrir abusos sexuales y trata de personas. Las mujeres viven la migración de forma distinta a los hombres y estos aspectos deben de considerarse por los órganos de justicia constitucional. 12. Entendiendo la interrelación y la relación en doble vía que existe entre pobreza y migración, es prioritaria la obligación estatal de combate a la pobreza. Ello se ha evidenciado con la ¿excepción¿ al requisito de previo agotamiento de los recursos internos que prevalece en los sistemas internacionales de protección a los derechos humanos. Así, cuando una persona no posee los medios económicos para agotar los recursos internos existentes a fin de defender sus derechos en sede nacional puede acudir a la instancia internacional de forma directa para reivindicar tales derechos. El principio de subsidiariedad y complementariedad de los sistemas internacionales frente a la jurisdicción interna tiene aquí una excepción que revela la obligación estatal existente. 13. Es importante recordar que existe el sistema interamericano de protección de derechos humanos ante el cual se puede acudir. Aunque actualmente se aprecia un proceso de apertura hacia dichas jurisdicciones, todavía existen algunos síntomas de renuencia que lo consideran atentatorio a la soberanía de los Estados debido a que no se ha comprendido el carácter subsidiario y complementario que éste tiene frente a la jurisdicción interna de los Estados. Las relaciones entre las jurisdicciones nacional e internacional deben ser de complementariedad, de armonía y no de tensión como ha sucedido en algunos casos. 14. Actualmente se observa incapacidad para solucionar las causas estructurales de la migración, lamentablemente en algunos países se sigue viendo a la migración como un problema de seguridad y no de desarrollo humano. Estamos inmersos en un círculo vicioso que no se ha comprendido: a más desigualdad, más miseria, más desempleo, más falta de oportunidades, más migración, más medidas restrictivas, más violaciones a los derechos humanos, más desigualdad y miseria. El reto es grande, la igualdad, la educación, empleo y vida digna para todas las personas, así como la observancia cabal de los derechos humanos, aún parecen una utopía difícil de realizar. A continuación se plantearán algunos de los retos, perspectivas y propuestas derivadas de esta investigación para la mejor garantía jurisdiccional de los derechos humanos de migrantes irregulares. Entre las aportaciones que se desprenden de la investigación realizada se encuentran: 1. Reivindicar el carácter de jus cogens que posee el principio de igualdad y no discriminación como fundamento de la actuación de los órganos de justicia constitucional en todos los países de recepción migratoria. La prevalencia y aplicación efectiva de este criterio interpretativo ofrecerá una protección amplia, progresiva y pro persona para los derechos de quienes hayan ingresado o permanezcan en situación irregular en el país destino. 2. Frente a las múltiples violaciones a los derechos humanos que padecen las personas migrantes indocumentadas, la justicia constitucional se erige como el principal mecanismo para su protección efectiva. 3. A la par de la introducción de nuevos criterios interpretativos en los órganos que ejercen control de constitucionalidad y convencionalidad se requiere fortalecer el acceso a la justicia a las personas migrantes que enfrentan una situación de vulnerabilidad agudizada. Un mecanismo para dicho fin lo configura la obligación estatal de proporcionar asistencia jurídica gratuita. Sólo si el migrante sabe que tiene un mecanismo jurisdiccional eficiente para reivindicar sus derechos, conoce cuales son los derechos que puede reivindicar a través de dicho mecanismo, tiene un defensor o asesor jurídico o letrado gratuito y el procedimiento no es oneroso, se podrá garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. BIBLIOGRAFÍA MÁS RELEVANTE AA.VV. Epistemología y Derecho, México, UNAM, Posgrado en Derecho, Instituto de Investigaciones Económicas, 2009. AA.VV., El papel del derecho internacional en América. La soberanía nacional en la era de la integración regional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1997. ABRAMOVICH, Víctor y Courtis Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, 2ª. ed., Madrid, Trotta, 2004. ABRAMOVICH, Victor, Los derechos sociales como derechos, Madrid, Trotta, 2004. 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